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2009年司法考试全真模拟试题3套(四卷)
试卷编号:153513
录入者 :tinalu
试卷总分:150
出卷时间:
答题时间:90分钟
 
 
一、(本题23分)
案情:自然人甲欲买房屋若干,遂于2005年5月1日到乙房地产公司售楼处了解乙开发建设的A楼盘情况。
乙的销售人员称楼盘销售火爆,房屋成交量已达房屋总量的80%以上,如果甲不及时购买,可能再也买不到该楼盘的房屋,即使能买到,也要多支付10%以上的房款。甲领取了楼盘介绍资料后离去。建设部早在2003年出台文件,要求房地产公司必须即时在政府主管部门开通的网站上登记房屋销售的进展。甲遂于2005年5月1日晚上登陆当地建委的房地产销售网上了解A楼盘的销售情况,发现已售房屋仅占房屋总量的40%。不过,甲考虑到该楼盘的价格较合适,竣工时间也较快,遂决定购买。
5月2日,甲向乙公司交付定金5万元,双方约定10日内签订正式合同。5月10日,甲乙签订三份房屋预售合同,约定甲购买乙开发建设的A楼盘B、C、D三套精装修房屋,价款为500万元。乙赠与甲位于地下一层的车位一个,甲对该车位享有永久使用权。乙应于2006年3月31日前将经竣工验收合格的房屋交付于甲,并应于2006年6月30日前为甲办妥房产证。甲应于合同签订之日起10日内付款150万元,余款350万元由甲通过向银行贷款来支付。
甲乙之间的房屋预售合同于5月20日在当地建委作了备案。甲依约支付了首付款150万元。2005年5月31日,甲与丙银行签订贷款合同,约定甲向丙银行贷款350万元,甲以房屋一套向丙银行提供抵押。丙银行应于合同签订后10日内甲提供贷款,甲应自2005年7月起向丙银行按月分期还款,期限为30年,每月还款14000元。如甲未按时还款达三期以上,丙银行有权解除合同。另外,乙公司以保证人的身份在合同上签了字。随后,丙银行向甲贷款350万,甲用此款向乙公司付清了房款。
2005年冬季,为乙承建房屋的丁建筑公司为了加快工程进度,在混凝土中使用了含有氨气的添加剂,以提高其凝结的速度。由于乙没有及时向丁支付工程款,致使工程未能如期完工。乙直至2006年5月31日才将房屋交付于甲,但并未向甲交付车位。甲入住后,发现房屋内弥漫着刺鼻的气味,由于这种气味的刺激使眼睛经常流泪。经相关部门检验,该气味确定为氨气,其浓度高于国家标准数倍,且在1年内难以完全消除,氨气来源于丁使用的建筑材料。
2006年6月,甲再次到房地产销售网查询发现A楼盘的已售房屋仅占房屋总量的60%,甲遂将乙诉至法院,提出如下请求:(1)撤销甲、乙之间签订的房屋预售合同;(2)乙支付违约金,标准为每日按房价的万分之两点一计算,起算时间为2004年6月1日;(3)乙赔偿损失,包括:①甲于2006年6月1日至2006年8月31日期间在外租房的租金4000元;②甲因氨气刺激而受到的精神损害20万元。乙提出反诉,要求撤销其对甲车位的赠与。
问题:
1.
甲乙之间的房屋预售合同的成立时间是哪一天?[2分]
参考答案:
甲乙之间的房屋预售合同的成立时间是2005年5月10日。依《合同法》第32条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”甲乙之间的房屋预售合同是书面合同,自双方签字之日起成立。
2.
甲乙之间的房屋预售合同的效力形态如何?[2分]
参考答案:
甲乙之间的房屋预售合同合法有效。甲乙之间的房屋预售合同不存在效力上的瑕疵问题,该合同自成立时就是合法有效。
3.
在甲丙之间的贷款合同中,如甲违约,乙应当向丙承担的是连带保证责任吗?为什么?[2分]
参考答案:
乙应当向丙承担的是连带保证责任。依据《担保法》第19条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”
4.
在乙丁之间建设工程合同的履行过程中,丁的违约行为是否同时构成加害履行与迟延履行?为什么?[2分]
参考答案:
丁的违约行为不构成迟延履行,但构成加害履行。题中所述,不难看出,首先,致使工程未能如期完工的原因是由于乙没有及时向丁支付工程款,所以丁迟延交付工程并不构成迟延履行;其次,丁建筑公司为了加快工程进度,在混凝土中使用了含有氨气的添加剂,该添加剂是造成后来房屋环保不达标且对人身产生损害的原因,所以丁构成了加害履行。
5.
甲乙之间的买卖合同是否构成欺诈?为什么?[3分]
参考答案:
甲乙之间的买卖合同不构成欺诈。甲乙之间的合同订立过程中虽然乙就其房屋销售进度有虚假宣传的成份,但并不对甲是否签订合同有决定性影响,而且甲是知道乙销售的真实情况的,所以并不构成欺诈。
6.
对于甲请求赔偿损失的诉讼请求,应该全部得到支持吗?为什么?[3分]
参考答案:
对于甲请求赔偿损失的诉讼请求不应全部支持。因甲提起的是违约之诉请求权,故不能包括精神损害赔偿。甲、乙之间的买卖合同没有约定违约金条款,所以不能主张违约金责任;甲所提出的相当于房租的损失,应该属于乙订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失,所以甲可以请求赔偿相当于房租的损失。
7.
对于乙要求撤销赠与甲车位的诉讼请求,应如何看待?[3分]
参考答案:
乙无权请求撤销买卖合同所附的赠与条款。乙对于甲的车位的赠与并非无对价的赠与,而是属于房屋买卖合同的附赠与,换言之属于双方买卖合同的一个组成部分。现在是乙而非甲构成了违约,乙无权请求撤销买卖合同所附的赠与条款。
8.
在贷款合同中,双方约定甲将房屋抵押给丙银行,该抵押合同何时生效?理由是什么?[3分]
参考答案:
该抵押合同自合同签订之日生效。依据《物权法》第15条规定,不动产物权合同的生效以其成立为准,登记手续办理与否并不影响该合同的生效;又依据《物权法》第187条的规定,抵押权登记仅仅是不动产抵押权设立的生效要件。
9.
假设在甲未向丙银行还款达三期以上,丙银行欲行使解除权,合同解除后,可否追究甲的违约赔偿责任?依据何在?[3分]
参考答案:
可以。根据《合同法》第97条的规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”
二、(本题15分)
案情:H建筑有限责任公司是建筑行业公司,徐某任该公司董事长及法定代表人。2004年以来,房地产市场发展迅速,H公司业务规模持续扩大,原材料水泥供不应求,遂决定自行投资设立水泥生产厂。2006年6月,H公司与该市的甲木材有限责任公司、乙机械有限责任公司共同出资组建了K水泥有限责任公司,其中H公司占64%的股份,乙公司占31%的股份,甲占5%的股份。在董事长的选任过程中,有3名应聘者在董事会的考虑之中:鲁某,某大学MBA毕业生,在求学的过程中还勤工俭学提前偿还助学贷款,剩余10万元贷款也将在2006年底到期前偿还完毕;张某,五年前曾担任某国有水泥生产厂厂长,上任不满一个月,因副厂长贪污受贿,致使该厂倒闭;董某,原汉堂食品总公司总经理,管理经验丰富,但1999年曾因生产不符合卫生标准的食品造成严重食物中毒事故而被判处有期徒刑3年,现已刑满释放。股东会认为只有董某符合法律规定的任职资格,遂决定由董某担任K公司董事长。
K公司成立后,仅在2006年下半年就盈利。2007年水泥产出量和销售量持续增加,但是利润不升反降,到年底出现了亏损,经查发现,在股东会决议的支持下,K公司的大部分水泥都以低于成本的价格出售给了H公司。2007年中旬,董某在接受了徐某代表H公司的房产馈赠后,直接听从了徐某的指示,在大量前期货款还未还的情况下,将水泥交给H公司。甲公司得知后非常气愤,立即以自己的名义直接向法院提起诉讼,要求H公司和董某赔偿给K公司造成的损失;乙公司紧急查阅K公司账簿后发现公司已经资不抵债,自己的前期投资无法收回,遂也向法院起诉,要求H公司和董某赔偿自己的损失;同时有债权人向K公司索债未果而向法院起诉,要求H公司、甲公司和乙公司承担连带清偿责任。
问题:
1.
该案中,上述各公司和人员的哪些行为与《公司法》的规定不符?[8分]
参考答案:
①K公司的董事长选任决定不符合《公司法》的要求。根据《公司法》第147条第(二)项规定,因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。本案中,董某因刑罚执行完毕未满五年,所以不得担任公司的董事。鲁某、张某都符合《公司法》规定的董事的任职资格,没有不得担任公司董事长的情形。根据《公司法》第148条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”②根据《公司法》第149条第(五)项的规定,董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。H公司利用控股股东的地位与K公司进行关联交易,损害了K公司和其他股东的利益,违反了公司不得利用关联关系损害公司的利益的规定。③董某利用职权收受贿赂,受H公司董事长徐某的指使,向其持续输送水泥,损害了本公司和其他股东的利益,违反了《公司法》中的董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。④甲公司直接向人民法院提起对董事的诉讼不符合《公司法》的规定,甲公司应当首先书面请求K公司监事会向人民法院提起诉讼,当监事会拒绝或者30日内未起诉时,才可以为公司利益以自己名义向人民法院提起诉讼。
2.
假设三起诉讼的提起均符合法定条件,法院应当如何判决?[7分]
参考答案:
①甲公司提起的诉讼:H公司利用对K公司的控股地位从事关联交易损害了K公司的利益,属于《公司法》第152条规定的股东提起派生诉讼的情形,人民法院应当判决对其K公司造成的损害承担赔偿责任。董某违反了作为董事长的忠诚义务,其非法所得应收归K公司所有,并对其造成的损失承担赔偿责任。②乙公司提起的诉讼:H公司滥用股东权利给乙公司造成了损害,属于《公司法》第20条规定的应当赔偿的情形;董某收受馈赠协助H公司损害K公司的利益,属于《公司法》第153条规定的情形,H公司和董某都应当对其各自给乙公司造成的损失承担责任。③债权人提起的诉讼:H公司滥用K公司独立法人地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害债权人利益,人民法院应当判决对其K公司的债务承担连带赔偿责任。甲公司和乙公司履行了股东义务,没有滥用行为,不对债务承担连带责任。
三、(本题20分)
案情:赵某2000年因非法持有毒品罪被判3年有期徒刑。2003年4月赵某刑满释放。之后,赵某染上毒瘾。因一直没有正当工作,赵某总是处于吃了上顿断下顿的状况。2008年7月,赵某听说毒贩钱某新进了一批海洛因,便起了“黑吃黑”的念头。当晚,赵携带其购买的仿真枪一支,潜入钱某的住处。入夜后,钱某回家。一进门,赵某即用仿真枪抵住钱某脑袋,对钱某进行殴打,之后对钱某说:“听说你新吃进了一批白粉,见者有份,也给我分点。”钱某一听赶忙说:“有事好商量。如果大哥喜欢那东西,小弟我悉数奉上,孝敬大哥就是。”后钱某打开保险柜,从里面拿出一包“白粉”(约有250克)交给赵某。见“白粉”顺利到手,赵某便离去。经鉴定,钱某构成轻伤。
回到住处后,赵某打开抢来的“白粉”一尝,大呼上当,原来钱某早就担心有一天被同道抢劫,一直用一包头痛药冒充海洛因备用,他交给赵某的只不过是一包头痛粉而已。赵某眼见发财梦将破,心有不甘,遂又生一计。他连夜将其手下马仔王某(15周岁)叫来,对王某说:“你不是一直想发大财吗?现在机会来了。这玩意是白色黄金,值大钱了,你帮我出去卖,卖到钱分你三成。”王某一听大喜,满口答应。二人遂将“海洛因”分成若干小包。接下来的几天,王某天天出去推销。到案发时,已卖出“海洛因”近20克。公安机关另查明,钱某曾让王某帮其出售真的海洛因 50多克。
问题:
1.
赵某抢劫钱某假毒品的行为是否构成犯罪?[2分]
参考答案:
赵某的行为构成犯罪,符合抢劫罪的构成要件,构成抢劫罪。
2.
如赵某的上述行为构成犯罪,则其行为处于犯罪的何种完成状态,为什么?[2分]
参考答案:
既遂。根据最高人民法院《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条指出,抢劫罪侵犯的复杂客体,既侵犯人身权利,又侵犯财产权利,具备劫取财物或造成他人轻伤以上后果两者之一的,均属抢劫既遂。
3.
就赵某让王某贩卖假毒品一事,赵某构成何罪?[2分]
参考答案:
赵某让王某贩卖假毒品一事,符合诈骗罪的构成要件,构成诈骗罪。
4.
王某帮助赵某贩卖假毒品的行为是否构成犯罪?构成何罪?为什么?[3分]
参考答案:
王某构成犯罪,构成贩卖毒品罪(未遂)。因为:其一,王某主观上具有贩卖毒品的故意;其二,王某客观上实施了贩卖毒品的行为;其三,根据《刑法》第17条第2款的规定,已满14周岁不满16周岁的人犯贩卖毒品犯罪的,应当负刑事责任。王某已满14周岁,故符合贩卖毒品罪的主体条件。此外,王某因受赵某欺骗,错将头痛粉当作海洛因贩卖,并不影响其贩卖毒品罪的成立,只不过由于其对贩卖对象的认识错误,成立犯罪未遂而已。
5.
赵某与王某是否构成共同犯罪?为什么?[2分]
参考答案:
赵某与王某不构成共同犯罪。因为共同犯罪的成立在主观上要求各犯罪人之间有共同犯罪故意,而在本案中,赵某与王某的主观犯意完全不同。其中,赵某的犯意是诈骗,王某的犯意是贩毒。
6.
如赵某的上述行为构成犯罪,则赵某是否具有法定的从重处罚情节,为什么?[3分]
参考答案:
赵某没有法定从重处罚的情节。首先,由于前罪刑罚执行完毕5年后才再犯罪,不构成累犯。其次,刑法总则共同犯罪关于教唆未成年人犯罪从重处罚的规定,也由于赵某不构成共同犯罪而不能适用。再次,也不构成毒品犯罪的再犯,因为,根据刑法规定,毒品犯罪的再犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯毒品犯罪的犯罪分子。在本案中,赵某虽曾犯非法持有毒品罪。但是赵某教唆未成年人王某贩卖毒品,其本身不构成贩卖毒品罪,因此也不能适用贩卖毒品罪关于教唆未成年人贩卖毒品从重处罚的规定,也不是毒品犯罪的再犯。所以赵某没有法定的从重情节。
7.
在本案中,如王某的行为构成犯罪,那么应对其如何处罚?[3分]
参考答案:
首先,王某是已满14周岁未满18周岁的未成年人,故依法应当从轻或者减轻处罚;其次,王某所犯贩卖毒品罪属于犯罪未遂,故依法可以比照既遂从轻或者减轻处罚。
8.
公安机关查明的钱某曾让王某帮其出售真的海洛因50多克的行为构成何罪,应如何处罚?[3分]
参考答案:
钱某让王某出售真的海洛因50克的行为构成贩卖毒品罪,由于其教唆已满14周岁不满16周岁的未成年人贩卖毒品,因此应当从重处罚。
四、(本题22分)
1.
案情:2007年8月,飞达公司总经理秘书宋某突然失踪,其家人发现她失踪后多方寻找未果,几天后,在郊区一片废弃的建筑工地上发现其尸体。该市公安局经立案、侦查,认为该公司的司机刘某有嫌疑。侦查终结后,公安局于2007年10月31日将案件移送至该市检察院审查起诉。市检察院接到公安局移送起诉的案件后,由检察员孙某一人仅对犯罪嫌疑人刘某进行了讯问,即认为证据不足,遂于11月12日退回公安局补充侦查。12月19日,公安局补充侦查完毕,再次移送起诉。市检察院经过审查,认为证据仍然不足以证明刘某实施了杀人行为,遂于2008年2月10日作出了证据不足不起诉的决定。市检察院公开宣布该不起诉决定,并于2月12日将不起诉决定送达了公安局、犯罪嫌疑人刘某、被害人宋某的母亲吴某。市公安局认为不起诉决定不当,于是继续羁押刘某并向上一级检察院即该省人民检察院提起复议,省检察院维持了不起诉决定。吴某对不起诉决定不服,向中级人民法院提起诉讼,该法院以未先行向检察机关申请为由拒绝受理。
问题:试分析本案中公、检、法机关行为的不当之处,并说明理由。[22分]
参考答案:
1)市检察院接到公安局移送起诉的案件,不应仅由检察员孙某一人来讯问犯罪嫌疑人刘某。因为检察院讯问犯罪嫌疑人应由二名以上办案人员进行。2)市检察院不应在仅讯问了犯罪嫌疑人刘某后即认为证据不足。检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。3)市公安局自11月12日该案件被退回补充侦查,至12月19日才补充侦查完毕,超过了补充侦查的法定期限。补充侦查期限是1个月。4)市检察院自2007年12月19日接到公安局补充侦查完毕再次移送的案件,2008年2月10日才作出不起诉决定,审查起诉超过法定期限。检察院审查起诉的期限是1个月,重大、复杂的案件,可以延长半个月。5)市检察院除了应将不起诉决定书送达公安局、犯罪嫌疑人刘某外,还应该送达刘某所在的单位飞达公司。检察院应将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。6)市公安局认为不起诉决定不当,不应继续羁押被不起诉人刘某。检察院作出不起诉决定的,公安机关对在押的被不起诉人应当立即释放。7)市公安局认为不起诉决定不当,不应向上一级检察院提请复议。公安机关认为不起诉决定不当,可以要求作出决定的检察院复议,意见不被接受,可向上一级检察院提请复议。8)法院不应以未先行向检察院机关申诉为由拒绝受理吴某的起诉。被害人不服不起诉决定的,可以先向上一级人民检察院申诉,人民检察院维持不起诉决定的,再向人民法院起诉,也可以不经再申诉直接向人民法院起诉。
五、(本题25分)
案情:2006年6月17日,受雇于某空调公司安装部门的王某在给客户安装空调的路途中被一车辆撞伤。王某撞伤后自费看病支付医疗费上万元。王某多次找到该车辆所有人孙某索赔,无果。无奈之下王某于2007年2月18日将其诉至法院,要求赔偿误工费、医疗费共计12.5万元。
法院适用简易程序审理此案,指定了15日的举证期限,在此期间王某向法院提供了医疗单等证据。一审开庭时,王某又向法院提供了交通费用的发票。庭审调查中,被告孙某主张该证据已超过举证期限,而王某则解释说,迟延证据是因工作忙,未能及时递交,最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意,法庭主持该案调解。在调解中,被告承认自己驾车失误;原告也承认,自己未尽到注意安全的义务,但双方最终未能达成调解协议。2007年4月9日,法院依据双方在调解中陈述的事实和情况,认定被告承担主要责任,原告承担次要责任;并根据相关证据判决被告赔偿原告误工费、医院费共计8万元。王某当即表示将提起上诉。
2007年4月21日王某因病去世,王某之子小王于2007年5月28日向法院提起上诉;同时提出相关证明材料,要求法院确认其当事人的诉讼地位,并顺延上诉期限,法院受理了小王的上诉并同意顺延上诉期限。
2007年8月1日二审法院作出判决:原审原告提供的医疗费用证据中数额不实,依据新的事实证据,被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费5万元。
问题:
1.
请指出一审法院在审理中存在的问题,并说明理由。[6分]
参考答案:
一审法院在审理中存在的问题有:①一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误,因一方当事人超过举证期限提出的证据,未经对方当事人同意,不得质证。②法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误,当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
①依《证据规定》第34条规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。”本题中王某超过举证期限提出证据,被告孙某对此提出异议,法院仍安排对该证据进行质证是错误的。
②依《证据规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本题中法院根据当事人在调解中认可的事实和情况,将其作为证据来认定当事人的责任分担,是错误的。
2.
小王的上诉是否成立?为什么?[6分]
参考答案:
成立。因为王某去世后,将发生当事人的法定变更,其诉讼地位由其法定继承人承继;小王作为王某之子,承继王某的地位符合法律规定,可以作为本案的上诉人;小王申请顺延上诉期间符合法律规定。
依《民事诉讼法》第136条规定:“有下列情形之一的,中止诉讼:(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(六)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。”本案中王某在上诉期间死亡,诉讼应中止,等待权利人是否继续完成诉讼。小王作为王某的法定继承人,继承了王某的诉讼地位,可以提起上诉,并申请顺延上诉期限。
3.
请评价二审法院的判决,并说明理由。[6分]
参考答案:
二审法院根据自己查明的情况,对被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费予以减少,不违反法律的规定。依《民事诉讼法》第153条第1款第(三)项规定:“原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。”根据该条规定,对上诉案件,二审法院可以在查清事实后改判。本案中第二审法院根据自己查明的情况,进行改判,符合法律的规定。
4.
如王某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?为什么?[7分]
参考答案:
可以向空调主张公司,因其与王某存在雇佣关系;也可以向孙某主张,因孙某侵权。
依《人身赔偿解释》第11条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。”根据上述规定,王某可以向空调公司主张赔偿医疗费,这是基于违约,因为王某与空调公司之间存在雇佣合同关系。同时王某可以基于侵权向孙某要求赔偿医疗费,因为撞伤王某的车辆所有权属于孙某。
六、(本题20分)
案情:朱某买了一处房子,办理房屋过户手续后,满心欢喜搬进新房居住,不料,该房却是房主通过中介公司出租给他人,租房者伪造了全套房产材料,甚至骗过北京市建委,将房屋过户出售。事发后,原房主状告北京市建委,法院一纸撤销判决,令崭新的房产证变成了废纸。无奈之下,购房者状告建委,要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。但其请求未获法院支持,理由是:损失主要是由卖房人诈骗行为造成,而非房管部门所为。
该案判决一出,引发了广泛的社会争论,请你站在法律人的立场,运用相关知识对此事背后反映的问题进行评论:
1.
运用行政法基本理论分析该案中的政府行为。[7分]
参考答案:
有权利必有救济,有损害必有赔偿,这是法之公理。法律上为了“责得其人”,要讲一个因果关系,即某人的侵权行为导致该损害后果发生,侵权者要对其行为负责,予以赔偿。
在日常生活中,每日每时发生无数的交易行为,大部分的交易不需要登记。因为这原本就是生活的常态,无须国家来“指手画脚”。因此,无须登记是原则,须经登记则是例外。这种例外专指特殊的交易。
房产过户需要登记,是因为不同于一般物品,房产属于不动产,其价值一般较高,作为一种稀缺资源,房产很容易成为侵权对象。所以一般物品以占有为所有,以交付为转让。而房产等不动产,甚至包括某些具有重要价值的物品,不仅要占有、交付,而且要登记。
上述分析表明,房产登记是有关国家机关的法定职责。这种法定职责,一是在于通过登记了解、掌握有关房产的信息,这种信息是一种公共信息,它无论对于管理部门还是普通民众,都是有益且不可缺少的;二是在于保证交易安全,维持市场秩序。本案购房者正是基于这一点对国家机关的信任,才坚持必须登记才付款。由此看来,购房者的损失与有些机关不尽其审查义务之间有着因果关系。而且在行政法的基本原则中较为重要的原则是:诚实守信原则,即一要行政信息真实、准确、可信;二要保护公民信赖利益。另一个是权责统一,应当依法承担法律责任。只有政府行政时勇于承担其责任,普通民众才能真正信赖政府。
2.
该案原告应该采取何种手段维护自己的权益?[7分]
参考答案:
基于此种关系,合理的解决方法有两种:一是房管部门承担赔偿责任,然后再对行骗者进行追偿;二是房管部门与行骗者共同承担责任,先由行骗予以赔偿,而房管部门承担补充责任。总之,无辜者不应受损,尤其是基于对国家机关的信任,其信赖利益需要保护;而不尽义务者应对自己的行为负责。
3.
联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。
答题要求:1.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;2.不少于600字。[6分]
参考答案:
建设法治政府,依法行政的基本要求:(1)合法行政;(2)合理行政;(3)程序正当;(4)高效便民;(5)诚实守信;(6)权责统一。
七、(本题25分)
提示:本题为选作题,分甲、乙两题。请选择一题作答;答题时请务必标明甲题或乙题;甲、乙两题均作答的,仅对书写在前的进行评阅。
1.
甲题:
案情:2006年4月21日,山西青年许霆利用位于广州黄埔大道西平云路163号广州市商业银行ATM故障,进行恶意提款。当然,许霆回到住处,将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款,之后反复操作多次。后经警方查实,许霆先后取款171笔,合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。同年11月7日,郭安山向公安机关投案自首,并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后,法院认定其构成盗窃罪。而潜逃1年的许霆,于2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007年11月6日许霆经广州市中级人民法院审理后认为,被告许霆的行为已构成盗窃罪,遂判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,同时追缴被告人许霆的违法所得17.5万元归还广州市商业银行。2008年1月9日广东省高级人民法院认为原一审判决事实不清、证据不足,撤销原一审判决,发回广州中级人民法院重新审理该案。
2008年2月22日,“许霆案”在广州市中级人民院再次开庭审理。在开庭审理过程中,控辩双方围绕是否构成犯罪展开了激烈的辩论,争论的焦点是实名取款是不是盗窃?ATM机算不算金融机构?3月31日下午广州中级人民法院以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年,罚金2万,追讨其取发的173826元。
此案在法庭之外引发了广泛的思考和争论。广东省委常委、常务副省长、省人大代表黄龙云指出,当前广东正处于社会转型期,社会结构、思想观念都存在很大变化。“许霆案”成为社会关注的焦点,折射出社会观念的巨大变化,代表着社会的价值取向,法院如何审判是对社会价值的一种引导。全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长说,“许霆案”属于恶性取款,定罪判刑是应该的,但这是一个特殊的盗窃案件,判处盗窃金融机构罪显然不合适,应该综合考虑法律效果和社会效果。同时姜兴长表示,最高人民法院将研究“许霆案”暴露出的法律问题。
请谈谈对此案例的看法。
答题要求:
1.在分析、比较、评价的基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;
2.说理清楚,逻辑严谨,评议流畅,表达准确;
3.字数不少于500字。[12分]
参考答案:
我想从法与社会的角度,谈谈对此案的看法。
法与社会的一般关系是:(1)法以社会为基础,社会决定了法律的性质和功能,社会的发展决定了法律的变迁。社会的发展,社会观念的巨大变化,代表着社会的价值取向,引导着法的实施——司法的方向。同时,“许霆案”引起社会广泛关注,必将推动立法者对此案暴露出的法律本身存在的问题——法的滞后性加以修复。(2)法律可以调整社会,因为法律调和社会利益冲突,确立和维护社会秩序。“许霆案”从案发到判决,就是法的实施过程,是法调整社会利益冲突,维护社会秩序的体现。
构建和谐社会,首先必须建立理性的法律,即在以人为本的科学发展观指导下建立起的法律保障自由、平等、体现公平和正义以及保护人权等,这是法治的根本目的之所在,是法治的灵魂。程序内容完善是指法不溯及既往、法的明确性、公开性、法律的普遍性(不得制定针对具体个人的立法),不矛盾性(法律不得相互矛盾)、法律的可操作性、法律的稳定性等。
然而,法的作用具有有限性,主要体现为:(1)不是概括性的规范,不可能涵盖所有应当由法加以调整的方面。(2)法由人创制,会存在某种不合理、不科学之处。(3)法具有稳定性和保守性,落后于现实生活的变化。(4)法讲究程序规范,缺乏对社会事件及时处理。“许霆案”就暴露出法律自身存在的一些问题和不足。
为了实现法与社会的有效调整,一方面要完善法律,尽可能做到各种行为都有法可依;另一方面,必须使法律与其他资源分配系统进行配合。俗话说,“徒法不足以自行”,就是在讲法的作用的局限性。由于法本身是会存有一些漏洞和空白,社会生活总存在一些法触及不到的领域,法作为一种社会规范必然要受到其他社会规范的制约,这就要将法律与道德、政策、人权等因素相结合,充分发挥对社会的调节作用。
2.
乙题:
案情:“在人类法律制度的发展史上,实体法和程序法原本不是合体并存的。不管是中国古代的《法经》、《唐律》,还是西方古罗马的《十二铜表法》、中世纪的《加洛林纳法典》都是既有实体法的规定,也有程序法的内容。只不过是近代,随着人类法律关系的日益复杂,才产生了实体法和程序法分立的需要,并因之有了各国的刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的法典化实践。”
“罗马《十二铜表法》的次序为,第一表规定对当事人的传唤;第二表规定对证人的传唤以及缴纳诉讼保证金等事项;第三表规定债务人履行债务的方式。前三表的内容属于诉讼法,从第四表到第十表的内容才属于实体法。”
作为一名法律工作者,请利用你掌握的法学理论及相关知识,谈谈对此事的看法。
答题要求:
1.用相关的法学知识阐述你的观点和理由;
2.说理充分,逻辑严密,语言流畅,表达准确;
3.答题文体不限,字数不少于500字。[13分]
参考答案:
参考范文:
程序价值重要性之我见
程序法和实体法两者在法律的进程中是相辅相成、互为促进的,而且在一定程度上,程序法要重要于实体法,因为程序法所代表的程序价值是法律更加重视的价值。理由如下:
首先,我们之所以重视法律中的程序,是因为程序法的公正是法律公正的必要条件,它是维护社会正义的最后一道屏障,是体现社会正义的窗口。程序的存在,使得每个人都必须按程序办事,人的恣意行为得到了控制,社会秩序得到了维护,这也是法律程序的基础价值。
其次,公正法律程序能达到一定程度的形式合理性和形式正义。因为实质正义本身是一个很难界定的抽象范畴,由于社会价值观念的不断变迁,法律实施过程中存在的偶然性、巧合性和特殊性的事实和情况,所以使得真正的实体争议很难如期实现。而只要法律行为的程序具有正当性、合理性,行为的结果就应视为正当和合理,也就造就了一种为大众认可的形式正义。同时,公正法律程序保障了所有参加诉讼的人的权利,限制了国家权力的滥用,使得通过程序所得出的结果更加合理,更加能被当事人所接受。
再次,公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。没有时间限度的正义保护是不必要的,也是不可能的。法律所保护的永远只能是特定时间内的实体权利;法律也没有永远的责任,超过了一定的时间限度,责任也将消逝。如果为了保证个别正义的实现而不顾及为此付出的代价——整个社会的稳定、秩序和安全,其实是对法的真正价值追求的背离。
最后,公正法律程序的完善是依法治国的必然要求。法治的核心问题就是程序问题,程序可以为所有社会问题的解决提供正常、合理、有效率的渠道和途径,在现代法治国家中,一个程序制度化的体系已然形成,一个有组织、有秩序的法治社会,必定是一个具有各方面程序制度的社会或者是一个有足够程序和制度以处理人们内部以及外部关系的社会。程序体系的严密化可以促进法的发展,而随着程序化法律操作过程的展开,依法治国也更容易实现。
综上所述,程序的存在,是注重过程价值,而不是结果价值,而这正是法能够最终维护社会正义、安定、秩序的原因,所以程序法的重要性要大于实体法的重要性。这同时也要求我们,在建设社会主义法治国家的过程中,要重视程序法的作用,不断对其进行完善。

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